Créer une société à responsabilité limitée de droit allemand (GmbH) en Allemagne.

La GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) est la forme de société à capitaux la plus répandue en Allemagne. A l’instar de notre SARL (Société à responsabilité limitée) de droit français, sa principale caractéristique est de limiter la responsabilité des associés dans la limite de leurs apports, c’es-à-dire que les créanciers de la société ne peuvent en principe (il existe certaines exceptions) saisir les biens personnels du ou des associés, mais uniquement les biens de la société.

Le présent article a pour objet de présenter succinctement les conditions de création d’une GmbH par une ou plusieurs personnes d’origine françaises (I) ainsi que les formalités et le processus de constitution (II).

 

I.        Conditions de création

1)      Les associés

Une GmbH peut être constituée par un ou plusieurs associés. Le ou les associés peuvent être des personnes physiques ou des sociétés ayant la capacité juridique (une SARL ou une SA de droit français par exemple).

Une société étrangère peut constituer une GmbH à condition d’avoir la capacité juridique dans son Etat de résidence. La GmbH est d’ailleurs la forme juridique la plus utilisée par les sociétés étrangères qui s’implantent en Allemagne.

Une SARL ou une SA peuvent donc créer une GmbH en Allemagne, à condition de justifier leur existence en produisant un extrait du registre du commerce de leur lieu de résidence.

2)      Le capital social

a)      La GmbH de droit commun

Le montant du capital social minimum est de 25.000 €. Il doit être libéré à 25 %, au minimum pour un montant de 12.500 €, au moment de l’immatriculation auprès du registre du commerce.

Le capital social peut être scindé en plusieurs parts sociales d’un montant minimum de 1 € chacune.

Les apports en nature (par exemple : apport d’une entreprise individuelle) sont autorisés, mais ils doivent faire l’objet d’une évaluation préalable. Ils entrent alors dans la constitution du capital social pour la valeur constatée (sachant toutefois que les associés engagent leur responsabilité : s’il devait s’avérer que l’apport en nature a en réalité, au moment de l’immatriculation de la société, une valeur inférieure à la valeur constatée, les associés devront apporter le différentiel en numéraire).

b)      La « Mini-GmbH » (Unternehmergesellschaft – UG)

Depuis 2008, il est possible de créer une GmbH avec un capital minimum de 1 €, dont le montant peut être fixé librement par les associés.

Cette structure, qui n’est pas une structure juridique propre mais une « sous-forme » de la GmbH de droit commun, est toutefois soumise aux restrictions suivantes :

-          La société doit affecter 25 % du bénéfice net de l’exercice (diminué le cas échéant des pertes antérieures) à un compte de réserve légale, c’est-à-dire que cette part de bénéfice ne peut être ni distribuée ni réinvestie. Cette obligation cesse lorsque la réserve légale atteint 25.000 €.

-          La dénomination sociale de la société devra être suivie de la mention « Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) » ou « UG (haftungsbeschränkt) ».

-          Le capital social doit être libéré intégralement au moment de l’immatriculation de la société ; les apports en nature ne sont pas autorisés.

Fixer un capital social à 1 € peut cependant se révéler dangereux pour l’associé, car il risque d’être tenu de déposer le bilan avant même d’avoir débuté toute activité. En effet, la création d’une société engendre des frais de notaire d’environ 500 € à 1.000 €. Une société avec un capital social de 1 € se trouverait alors endettée dès sa création. C’est la raison pour laquelle la plupart des Unternehmergesellschaft – UG ont un capital social minimum de 1.000 € en pratique.

Dans la pratique, cette forme de société est essentiellement utilisée par des prestataires de services qui n’ont ni de gros besoins en terme de capital, ni d’employés.

3)      L’objet de la société

L’objet de la société peut être défini de manière relativement large, mais il doit être déterminé de manière suffisamment distinctive.

Par exemple :

«Production et vente et de marchandises de toutes sortes» est trop vague.

« Production et vente de marchandises de toutes sortes, essentiellement dans le domaine du prêt-à-porter» renseigne suffisamment sur la branche d’activité principale de la société.

4)      La dénomination sociale

La dénomination sociale est le nom sous lequel la société agira à l’égard des tiers.

La dénomination sociale de la société peut être choisie librement, elle peut être totalement fantaisiste ou faire référence à l’activité.

Toutefois, le nom d’une société ne doit pas être susceptible de créer la confusion dans l’esprit du public et respecter les principes de la concurrence déloyale.

Les Chambres de Commerce et de l’industrie allemandes (Industrie und Handelskammer – IHK) offrent la possibilité de vérifier la disponibilité d’une dénomination sociale au niveau régional. Toutefois, cette recherche ne met pas la société à l’abri d’actions qui pourraient être éventuellement engagées par d’autres sociétés pour concurrence déloyale. Il est donc recommandé de faire des recherches sur la disponibilité du nom choisi, notamment sur internet, dans les bases de données de l’Office Allemand des brevets et des marques (www.dpma.de) et du registre du commerce (www.handelsregister.de).

La dénomination sociale de la société devra être suivie de la mention « GmbH » ou « Gesellschaft mit beschränkter Haftung ».

5)      Le siège de la société

La GmbH doit avoir son siège statutaire en Allemagne. Il n’est pas nécessaire de mentionner une adresse postale dans les statuts ; la seule mention d’une commune dans les statuts suffit (par exemple : Saarbrücken).

Toutefois, une adresse postale sera à communiquer au registre du commerce lors de l’immatriculation (cette adresse n’apparaîtra pas dans les statuts, de sorte qu’un déménagement dans une même commune n’entraîne pas modification des statuts).

Il convient de distinguer le siège statutaire (Satzungssitz) et le siège de direction (Verwaltungssitz) de la société. Le siège de direction est le lieu où sont effectivement prises les décisions essentielles pour la gestion et la direction de la société. Le siège statutaire est celui qui est mentionné dans les statuts et qui est notamment déterminant en matière de compétence des tribunaux.

En principe, le siège statutaire et le siège de direction se trouvent au même endroit. Toutefois, lorsqu’une société allemande est créée par des associés résidant en France (ou à l’étranger), il arrive souvent que la société allemande soit, dans les faits, dirigée depuis la France (ou depuis l’étranger). Une telle constellation est tout-à-fait possible sur le plan civil, mais elle n’est pas sans conséquence sur le plan fiscal. En effet, une société qui a son siège statutaire en Allemagne, mais son siège de direction exclusivement en France, risque de se retrouver imposable en France. Il est donc recommandé au gérant français d’une GmbH de se rendre régulièrement au siège de la société en Allemagne et de documenter ces déplacements (par exemple : billets d’avion, de train ; notes de frais, etc.).

 

6)      Le ou les gérants

La GmbH est représentée à l’égard des tiers par un ou plusieurs gérants.

Le gérant est nécessairement une personne physique, associée ou non. Il est nommé et révoqué par l’assemblée des associés.

Le gérant a une double fonction :

-          Il gère la société en interne (Geschäftsführungsbefugnis).

-          Il représente la société à l’égard des tiers (Vertretungsbefugnis).

Les pouvoirs des gérants ne peuvent généralement pas être limités à l’égard des tiers, mais ils peuvent l’être en interne (à l’égard des associés).

Le gérant est généralement lié à la société par un contrat de travail.

Le statut fiscal d’un gérant est en principe celui d’un salarié, qu’il soit associé-gérant ou non. Cela implique essentiellement que la société lui verse un salaire et qu’elle doit retenir à la source l’impôt sur le revenu (Lohnsteuer) sur son salaire.

Le statut social du gérant varie selon que le gérant est associé-gérant ou non et dépend de son taux de participation :

-          Gérant non associé : le gérant est assimilé à un salarié ; à ce titre, le gérant est obligatoirement affilié à la sécurité sociale en Allemagne. La société doit donc retenir les cotisations sociales sur son salaire et les reverser aux organismes allemands de sécurité sociale.

-          Associé-gérant avec un taux de participation inférieur à 50 % : le gérant est en principe assimilé à un salarié. La société doit donc retenir les cotisations sociales sur son salaire et les reverser aux organismes allemands de sécurité sociale.

-          Associé-gérant avec un taux de participation égal ou supérieur à 50 % : le gérant est assimilé à un travailleur indépendant ; il n’est donc pas obligatoirement affilié à la sécurité sociale. La société n’a pas l’obligation de retenir des cotisations sociales sur son salaire.

 

II.      Formalités et processus de constitution

Pour créer une société, le ou les associés doivent signer un contrat de société (appelé également « acte cadre »), par lequel ils acceptent les statuts de la société et par lequel ils peuvent déjà, s’ils le souhaitent, nommer le futur gérant de la société.

 

1)      Les statuts de la société

Les statuts de la société doivent contenir les mentions obligatoires suivantes :

-          Nom de la société

-          Siège de la société

-          Objet de la société

-          Montant du capital social

-          Montant des parts sociales souscrites par chaque associé

En pratique, ces mentions obligatoires sont généralement complétées par des dispositions propres à chaque société, concernant notamment la gérance de la société, les résolutions des associés, la cession de parts sociales, l’exercice comptable de la société, etc.

Depuis 2008, il est possible de créer une GmbH sur la base d’un modèle officiel de statuts. Ce modèle a pour but de simplifier et de rendre moins couteuse la création d’une GmbH. Ces statuts standardisés sont toutefois réservés aux sociétés de 1 à 3 associés, qui n’ont qu’un seul gérant et dont le capital social est exclusivement apporté en numéraire.

Dès lors qu’une société est créée par plus d’un associé, nous recommandons toutefois l’établissement de statuts individualisés et adaptés aux objectifs spécifiques des associés.

 

2)      Le passage chez le notaire

Le contrat de société, y compris les statuts, doivent revêtir la forme notariée.

En principe, les associés ainsi que le futur gérant doivent être présents lors du rendez-vous chez le notaire. Le notaire doit en particulier instruire le gérant sur les conditions légales de nomination du gérant (par exemple : ne pas avoir été condamné pour certains délits les dernières 5 années ; ne pas avoir fait l’objet d’une interdiction d’exercer sa profession, etc..).

Lorsque les associés ne peuvent ou ne souhaitent pas se déplacer, ils peuvent toutefois donner procuration à une autre personne (à un avocat par exemple). Dans ce cas, la procuration doit néanmoins revêtir la forme notariée. Lorsque les associés résident en France, ils doivent donc se déplacer chez leur notaire en France qui attestera formellement leur identité sur la procuration.

Lorsque le gérant ne peut pas se déplacer non plus, son instruction peut également se faire à distance. Le gérant devra pour cela se déplacer chez un notaire en France et signer devant lui le document « instruction à distance du gérant» (document franco-allemand) que nous pouvons mettre à votre disposition.

 

3)      L’ouverture d’un compte bancaire

Une fois les statuts signés par-devant notaire, les associés peuvent ouvrir un compte bancaire au nom de la société. En général, les banques allemandes requièrent la présence d’un au moins des associés pour l’ouverture d’un compte.

Une fois le compte bancaire ouvert, les associés pourront y verser leurs apports.

Pour rappel, le montant du capital social minimum est de 25.000 €. Il doit être libéré à 25 %, au minimum pour un montant de 12.500 € au moment de l’immatriculation auprès du registre du commerce.

Les associés doivent apporter au notaire la preuve du versement de leurs apports à concurrence du minimum légal requis, en général sous forme d’un extrait de compte ou d’une attestation de la banque.

 

4)      Notification notariée au registre du commerce

Dès lors que le notaire reçoit un justificatif du versement des apports, il procède à la notification de la société au registre du commerce aux fins d’immatriculation.

L’immatriculation au registre du commerce se fait généralement dans les 2 à 4 semaines suivant la notification. Certains registres du commerce procèdent à une vérification d’adresse avant l’immatriculation. Ils adressent alors un courrier à la société à l’adresse postale communiquée par le notaire et demande un retour sous un certain délai, afin de vérifier que la société est bien joignable à l’adresse indiquée.

 

5)      Immatriculation de la société et déclaration d’activité

La GmbH n’existe en tant que telle qu’à partir de son immatriculation au registre du commerce. Il faut compter environ 3 semaines entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce.

Un extrait du registre du commerce pourra être obtenu à tout moment sur le site www.handeslregister.de (coût : 4,50 €).

Dés qu’elle débutera son activité, la GmbH devra déposer une déclaration d’activité (Gewerbeanmeldung) auprès de la mairie. Cette formalité aux fins exclusivement statistiques est obligatoire en Allemagne.

Par ailleurs, il conviendra de remplir un formulaire fiscal à déposer auprès du centre des impôts compétent, qui est destiné à déterminer les obligations fiscales de la société.

NB : Bien que la GmbH n’ait de personnalité propre qu’à partir de son immatriculation, elle peut démarrer son activité avant cette date, à condition que les statuts soient déjà signés et notariés. Cela comporte toutefois des risques : en effet, tant les associés que le gérant engagent leur responsabilité personnelle sur les actes pris au nom de la société avant l’immatriculation. La prudence est donc de mise.

 

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